O Consultor é uma publicação mensal da Maran, Gehlen & Advogados Associados, em forma de newsletter, que abrange temas relevantes nas diversas áreas de atuação da empresa no mercado. Além dos artigos elaborados por colaboradores especialistas no assunto, O Consultor disponibiliza as principais soluções emitidas com base em jurisprudência e outros aspectos relacionados à legislação.



Fevereiro de 2011


É prática comum entre as instituições bancárias e seus clientes a celebração de contratos de abertura de crédito em conta-corrente, ou crédito rotativo, mais conhecido como “cheque especial”. Esta espécie de contrato não configura uma obrigação assumida pelo consumidor. Ao contrário, trata-se de uma obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao cliente, que poderá utilizá-la ou não. Logo, não existe dívida líquida e certa quando da assinatura dos contratos pelo consumidores. Na hipótese do consumidores tornarem-se inadimplentes, os bancos costumam firmar “novos” contratos de abertura de crédito fixo, com valores certos e determinados, a fim de saldar as dívidas pré-existentes. Caso este instrumento também não seja quitado, as instituições financeiras costumam ajuizar execuções de título extrajudiciais, aparelhadas apenas com os contratos de abertura de crédito fixo. Entretanto, recentemente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou um entendimento que vinha ganhando força há muito tempo: para os ministros do STJ, diferentemente dos contratos de crédito fixo, em que o cliente conhece antecipadamente o valor da dívida, os valores eventualmente utilizados no crédito rotativo são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação do cliente, o que não tornaria presentes, neste tipo de contrato, a certeza e a liquidez no próprio instrumento, características essenciais a um título executivo.
Além disso, o STJ entendeu que essas exigências também não seriam alcançadas com a apresentação de extratos bancários pelo credor, uma vez que não é possível ao banco criar títulos executivos à revelia do devedor. m síntese, o STJ pacificou entendimento no sentido de que os contratos de abertura de crédito, ainda que acompanhados dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constituem títulos hábeis a aparelhar processo de execução, podendo, no entanto, servir de início de prova para eventual ação monitória.

Contudo, é bom ressaltar que o assunto poderá ser novamente submetido à análise do relator, tendo em vista que foi interposto novo recurso (embargos de declaração) pela instituição financeira.
Por conseguinte, se qualquer consumidor for citado em processo executivo, que tenha por objeto contratos de abertura de crédito para cheque especial, poderá utilizar em sua defesa o atual posicionamento do STJ, que já vem sendo adotado pelas instâncias inferiores.
Manoella Silva Matschinske Departamento Cível Comercial Advogada – OAB 31.228/PR

Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 17/01/2011, a Portaria nº 40, do Ministério do Trabalho e Emprego, disciplinando os procedimentos a serem adotados para embargos – paralisação total ou parcial da obra, assim considerado como sendo todo e qualquer serviço de engenharia de construção, montagem, instalação e manutenção ou reforma – einterdições – paralisação total ou parcial do estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento. Já no DOU de 19/01/2001 houve a publicação da Portaria da Secretaria de Inspeção do Trabalho nº 199/2011 do MTE, que trouxe alterações à Norma Regulamentadora nº 03 (NR-03), dentre as quais se destacam:

3.1 Embargo e interdição são medidas de urgência, adotadas a partir da constatação de situação de trabalho que caracterize risco grave e iminente ao trabalhador.

3.1.1 Considera-se grave e iminente risco TODA condição ou situação de trabalho que POSSA causar acidente ou doença relacionada ao trabalho com lesão grave à integridade física do trabalhador.

3.2 A interdição implica a paralisação total ou parcial do estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento.

3.3 O embargo implica a paralisação total ou parcial da obra.

3.3.1 Considera-se obra todo e qualquer serviço de engenharia de construção, montagem, instalação, manutenção ou reforma.

3.4 Durante a vigência da interdição ou do embargo, podem ser desenvolvidas atividades necessárias à correção da situação de grave e iminente risco, desde que adotadas medidas de proteção adequadas dos trabalhadores envolvidos.

3.5 Durante a paralisação decorrente da imposição de interdição ou embargo, os empregados devem receber os salários como se estivessem em efetivo exercício.

No tocante à Portaria nº 40/2001 do MTE, que disciplina os procedimentos relativos aos embargos e interdições, esclarecendo, ainda, as formas pelas quais as empresas poderão se insurgir quando surpreendidas por eventuais procedimentos dessa natureza adotados por Auditores Fiscais do Trabalho – embargos e/ou interdições – previstos na nova redação da NR-03.

Diversamente do que se tinha na redação anterior da referida Norma Regulamentadora, as Portarias atuais restringem as lacunas existentes quanto a interpretações e discussões jurídicas, estabelecem prazos que devem ser observados pela SRTE e seus Auditores, bem como, os recursos cabíveis.
Tais medidas, aliadas a outras que vêm sendo tomadas nos últimos anos, visam minimizar os fatores de risco relacionados a saúde dos trabalhadores, impondo aos empregadores a adoção das medidas de proteção da segurança e saúde de seus colaboradores, com vistas a reduzir os índices de doenças ocupacionais e de acidentes de trabalho, especialmente em alguns setores da economia.
Wagner da Matta eCaldas OAB/PR 24.572 Departamento Trabalhista

PIS/COFINS – REGIME CUMULATIVO – BASE DE CÁLCULO SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 6, DE 17 DE JANEIRO DE 2011 – DOU de 19/1/2011
ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: No tocante à pessoa jurídica sujeita ao regime cumulativo de incidência da Cofins, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 28 de maio de 2009, data de publicação da Lei nº 11.941, de 2009 - cujo art. 79, inciso XII, revogou, expressamente, o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 - a base de cálculo daquela contribuição corresponderá ao faturamento, entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, e não mais à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, como estabelecia o malsinado dispositivo legal.
Por outro lado, ressalte-se que a declaração de inconstitucionalidade do referido § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, proferida incidentalmente pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em 09 de novembro de 2005, produz efeitos apenas "inter partes", e não "erga omnes", enquanto não for editada a competente Resolução do Senado Federal reclamada pelo art. 52, inciso X, da Constituição da República, ou Súmula Vinculante.
DISPOSITIVOS LEGAIS: CPC, art. 472; Lei Complementar nº 70, de 1991, arts. 1º e 2º; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º, "caput".
ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep
EMENTA: No tocante à pessoa jurídica sujeita ao regime cumulativo de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 28 de maio de 2009, data de publicação da Lei nº 11.941, de 2009 - cujo art. 79, inciso XII, revogou, expressamente, o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 - a base de cálculo daquela contribuição corresponderá ao faturamento, entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, e não mais à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, como estabelecia o malsinado dispositivo legal.
Por outro lado, ressalte-se que a declaração de inconstitucionalidade do referido § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, proferida incidentalmente pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em 09 de novembro de 2005, produz efeitos apenas "inter partes", e não "erga omnes", enquanto não for editada a competente Resolução do Senado Federal reclamada pelo art. 52, inciso X, da Constituição da República, ou Súmula Vinculante.
DISPOSITIVOS LEGAIS: CPC, art. 472; Lei 9715, de 1998, arts. 2º, I, e 3º; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º, "caput"

ISS – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
A atividade “incorporação imobiliária” não está na lista dos serviços sujeitos à incidência do ISS, mesmo porque é uma construtora que presta um serviço para a incorporadora, sendo o imposto municipal devido por aquela. Outrossim, por ocasião do julgamento do EREsp nº 884.778, a Primeira Seção do STJ concluiu que não pode haver incidência do ISS na atividade de incorporação imobiliária, uma vez que a obrigação da incorporadora em relação aos adquirentes é de entregar um imóvel (obrigação de ‘dar’) dentro de um certo prazo, e não a prestação de um serviço (obrigação de ‘fazer’). Tal entendimento aplica-se, inclusive, em se tratando de imóvel vendido na planta, pois sua comercialização antes da conclusão da obra não modifica a relação de mera compra e venda em prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE – SÓCIO GERENTE Se for demonstrado que a empresa encerrou suas atividades de forma irregular, o sócio-gerente pode responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas tributárias, ainda que a sociedade tenha oferecido bens à penhora. Segundo o Ministro Luiz Fux, “a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal”, determinação esta, expressa no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Ainda de acordo com o Ministro, o benefício de ordem previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980), qual seja, primeiro se executa o devedor principal e após o subsidiário, não se aplica quando um dispositivo legal específico estabelece a responsabilidade pessoal de um terceiro (o sócio-gerente), excluindo a responsabilidade do próprio contribuinte (a pessoa jurídica).


FILMAGEM – LOCAL DE TRABALHO – POSSIBILIDADE
De acordo com a Sexta Turma do TST, que manteve a decisão do TRT da 17ª Região, o empregador pode monitorar com câmeras de vídeo o local de trabalho (excetuando alguns ambientes como banheiros e refeitórios), desde que o trabalhador seja informado, de preferência por documento que ele assine, dessa vigilância. No caso, o TRT considerou razoável a justificativa da empresa, qual seja, proteção patrimonial, para a vigilância, e não viu ilegalidade ou abuso na filmagem do local de trabalho de uma empresa de telemarketing, chegando a questionar “o que de tão íntimo se faz durante seis horas, trabalhando na atividade de telemarketing, que não possa ser filmado?”.


ATIVIDADE INSALUBRE - RELAÇÃO DO MTE Ainda na Sexta Turma do TST foi julgada questão referente ao pagamento de adicional de insalubridade pleiteada por reclamante que trabalhava em um aviário. O empregador alegava que fornecia os EPIs para eliminação do risco, mas o TRT do Rio Grande do Sul havia entendido que isso não seria o suficiente, condenando a empresa em grau médio. No entanto, no TST, o relator, Ministro Aloysio Corrêa da Veiga acatou as alegações da empresa destacando que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado receba o adicional pleiteado, sendo necessário que a atividade tida por insalubre conste da relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Como no caso avaliado a atividade não está prevista especificamente na norma que trata do contato com agentes biológicos (Anexo 14 da Norma Regulamentar-15 da Portaria n.º 3.214/78), a Turma, por unanimidade, julgou improcedente o pedido de adicional de insalubridade. (RR-108700-52.2008.5.04.0261).


VALE-TRANSPORTE Não obstante a OJ nº 215 da SDI do TST que estabelece como ônus do empregado a comprovação dos requisitos para obtenção do Vale Transporte, segundo a Primeira Turma do TST, é do empregador o dever de comprovar que não era obrigado a fornecer o vale-transporte a seu empregado. De acordo com o Ministro Vieira de Mello Filho, a legislação que trata do assunto criou um direito para os trabalhadores e uma obrigação para os empregadores, que apenas ficariam livre do fornecimento do vale em duas situações: se prover o transporte (direta ou indiretamente) ou se o empregado optar por não utilizar o vale-transporte. (RR- 54500-28.2005.5.04.0382).

HORAS IN ITINERE – ACORDO COLETIVO – SUPRESSÃO – IMPOSSIBILIDADE Conforme entendimento da Sexta Turma do TST, é possível, via acordo coletivo, negociar uma estimativa de horas referente ao tempo despendido no percurso entre a residência ao local de trabalho (horas in itinere). O que não se permite, é a supressão deste direito. Segundo o relator, Ministro Mauricio Godinho Delgado, a flexibilização de forma ampla quanto às horas in itinere por meio de norma coletiva era válida até a publicação da Lei 10.243/01, que trouxe alterações ao art. 58 da CLT, não permitindo tal supressão. (RR - 1195-80.2010.5.24.0000).

Decreto nº 7.435, de 28 de janeiro de 2011 Dá nova redação ao art. 305 do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

Instrução Normativa RFB nº 1.124, de 21 de janeiro de 2011 Dispõe sobre mecanismo de ajuste para fins de comprovação de preços de transferência na exportação, de forma a reduzir impactos relativos à apreciação da moeda nacional em relação a outras moedas, para o ano-calendário de 2010.

Instrução Normativa RFB nº 1.123, de 18 de janeiro de 2011
Altera a Instrução Normativa SRF nº 241, de 6 de novembro de 2002, e a Instrução Normativa RFB nº 1.090, de 30 de novembro de 2010, que dispõem sobre o regime especial de entreposto aduaneiro na importação e na exportação.

Instrução Normativa RFB nº 1.120, de 14 de janeiro de 2011 Altera a Instrução Normativa RFB nº 944, de 29 de maio de 2009, que dispõe sobre outorga de poderes para fins de utilização, mediante certificado digital, dos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)